Comparto aquí mi aporte publicado en el diario La Ley de la fecha.

Quizás pueda servir como contribución al debate del tema (si es que lo hay)  en las Jornadas de Derecho Procesal  que se encuentran en desarrollo.

Preocupante ineficacia cautelar en la reforma procesal civil nacional.

Por Carlos E. Camps.

 

SUMARIO: a. Planteo del tema. b. Desarrollo. c. Cierre.

 

1. Planteo del tema.

Un proyecto de Código Procesal Civil y Comercial que en los tiempos que corren y en nuestro medio proponga que la regla del trámite cautelar sea el dictado de la medida precautoria previo traslado a la contraria es algo simplemente inaceptable.

Y genera una situación preocupante en grado sumo.

La reforma procesal civil presentada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y elaborada en el marco del Programa Justicia 2020, cuando se dedica a regular las medidas cautelares, reza:

Art. 153. Contradicción. Excepciones. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previo traslado al demandado.

No obstante, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, el juez podrá acordarla sin más trámite en el plazo de CINCO (5) días, en el que fundará la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin dar traslado al demandado.

La resolución será notificada a las partes sin dilación y, de no ser posible antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas.

Lo aquí propuesto no solamente contradice las más simples, básicas y antiguas pautas procesales[1] sino que, además, se erige en el certificado de defunción de la eficacia cautelar en la reforma procesal civil que propone el Poder Ejecutivo nacional, constituyendo –a nuestro juicio- un motivo más que suficiente para la declaración de inconstitucionalidad de este tramo del régimen ritual de llegar a adquirir el aludido proyecto rango de ley de la Nación en los términos redactados[2].

 

1. Desarrollo.

La aludida reforma procesal no se presenta en cualquier momento histórico de nuestro país: ve la luz en tiempos de consagración de la eficacia procesal como pauta imperativa de actuación de los tribunales de justicia con rango de derecho humano, forjada en base a normas de tratados internacionales y con perfiles concretos delineados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana creada por el Pacto de San José de Costa Rica[3].

Todo contenido del derecho procesal argentino –provenga de cualquiera de sus fuentes, sea la ley, la jurisprudencia, la praxis cotidiana de los tribunales, la enseñanza de los autores- debe necesariamente hoy ser confrontada con las pautas de validez que se derivan del mentado derecho humano a un proceso eficaz [4].

La totalidad del universo normativo que se aplica a los procesos debe pasar por ese examen, inexorablemente.

Se trata de un útil –y necesario- control de convencionalidad: la forma en que se desarrollan en Argentina los procesos judiciales no penales hace ya mucho tiempo ha sido llevada ante esos estrados internacionales y puesta bajo la mirada de la Corte Interamericana. Son varias, claras, específicas y contundentes las sentencias que tal tribunal ha dedicado a nuestro país, marcando específicas pautas de actuación para evitar caer en violación de los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[5].

Contamos, así, con un útil vademécum de reglas que nos permite establecer cuándo un proceso civil argentino respeta el derecho humano al proceso eficaz y cuándo no. Y, por otro lado, de acuerdo con la posición de nuestra Corte Suprema de Justicia, la de la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, calificada doctrina autoral y –desde el año 2015- la letra del Código Civil y Comercial de la Nación, esas guías de hemenéutica deben ser aplicada incluso de oficio[6].

El control de convencionalidad debe operar, entonces, en todos los casos.

Cuánto más al momento de la elaboración de normas rituales[7].

Hoy, el redactor de un proyecto de código procesal civil y comercial no puede desatender tal mandato, so riesgo de proponer al legislativo una norma condenada a su inmediata descalificación por inconvencional e inconstitucional.

Las nuevas pautas legales deben, entonces, conservar o aumentar el grado de eficacia del sistema protectorio procesal.

Nunca reducirlo.

Pues ello es lo que ocurre, a nuestro entender, aquí, en este proyecto y nada menos que en el campo cautelar, ámbito clave –el más importante, a nuestro ver- para una concreta realización del derecho humano a la eficacia procesal[8].

La trascendencia de las pretensiones cautelares para la obtención de una mayor eficacia del proceso ha merecido muchos trabajos de nuestra parte. Hace muchos años venimos predicando la necesidad de contar con una doctrina cautelar robusta, consolidada, simple[9].

Ello en el convencimiento de que sólo mediante medidas cautelares se puede dar acabado cumplimiento al mandato legal de la eficacia del proceso que la Corte Interamericana ha impuesto a nuestro país en sus fallos y que consiste –en una apretadísima síntesis- en la siguiente máxima: cuando se han desconocido intereses o violado derechos que cuentan con especial protección y los mismos son llevados ante la justicia (los supuestos de vulnerabilidad con reconocimiento en tratados y pactos internacionales), la respuesta de los tribunales debe ser adecuada a las particularidades del caso y en tiempo razonable.

Respuesta judicial adecuada a las particularidades del caso en tiempo razonable.

He aquí la esencia de lo que debe ser un proceso eficaz.

Si esas particularidades reclaman urgencia en la adopción de una determinada medida –nos referimos a una decisión que requiera ser emitida, incluso, el mismo día en que se pide-, solamente puede obtenerse de modo válido mediante una medida cautelar. Por supuesto, con una medida cautelar dictada sin previo traslado y reunidos los recaudos habituales de procedencia que desde siempre conocemos.

Esa simple, simplísima estructura, de antigua tradición procesal argentina, es la única posibilidad constitucional con la que se cuenta para atender con total urgencia un pedido relacionado con una situación de ribetes especiales y brindar así una respuesta judicial acorde con el mandato de la eficacia ya aludido.

Por supuesto, la respuesta será provisional, condicionada a que en un juicio de conocimiento simultáneo o posterior, donde las partes –ambas- cuenten con la posibilidad suficiente de alegación y prueba y en cuyo seno se establezca el derecho pleno del actor a obtener del demandado la conducta ya cumplida cautelarmente.

Sin embargo, a los fines de los efectos de hecho en la vida, expectativas y necesidades de los actores, esa respuesta provisional ya logró una modificación de la realidad permitiendo superar, desde el instante mismo de su dictado y cumplimiento –que, con el formato tradicional del trámite, pudo ser el mismo día de su pedido-, un estado de cosas dañoso o que amenazaba con dañar en lo inminente.

Piénsese en un tratamiento oncológico (o de otro tipo que no admite suspensión) discontinuado o que se va a discontinuar en breve.

Piénsese en la contaminación ambiental de cursos de agua que hora tras hora aumenta si no se interrumpe el vertimiento de elementos que podrían ser nocivos para el entorno.

Piénsese en la necesidad de un alumno de ser reincorporado a su régimen educativo inmediatamente por el inicio de un curso lectivo.

Piénsese en los requerimientos de una urgente intervención médica derivada de hechos que causaron daños a la salud.

En estos ejemplos (y en muchos, muchos más) sólo una medida cautelar permite válidamente a un juez ordenar algo el mismo día en que se lo requiere.

A la vera del camino quedan, por inconstitucionales, otras figuras conocidas en nuestro medio, tales como las “cautelares autónomas” o las “medidas autosatisfactivas” y similares. Estos mecanismos procesales también permiten una respuesta inmediata del juez, pero con un formato de trámite que menoscaba gravemente el derecho de defensa de la parte demandada, exponiendo al actor que consiguió en primera instancia una respuesta satisfactoria para sus intereses, a la nulidad de la misma cuando intervienen instancias superiores de revisión a las que puede acudir el demandado[10].

Por otro lado, la regla del traslado previo va contra la naturaleza misma del proceso cautelar, transformándolo –con esa pequeña pero esencial modificación- en un proceso de conocimiento breve y permitiendo que dé lugar a pronunciamientos autónomos, con fuerza de cosa juzgada material. Sabemos bien que la naturaleza de los institutos procesales viene definida por el perfil que exhiben en la realidad y no por los nombres que se les asignen. Por caso, una “medida autosatisfactiva” que otorgue lo que se pide sin traslado previo y sin posibilidad de juicio de conocimiento posterior, es inconstitucional. Ahora bien, si se denomina “medida autosatisfactiva” a un trámite que contempla “un breve traslado previo o una audiencia”, eso podría ser constitucional, ya que ahora se trataría de un proceso de conocimiento abreviado. O, también, si se denomina “medida autosatisfactiva” a un trámite donde se concede lo pedido sin traslado pero se contempla una vía de revisión suficiente –juicio de conocimiento posterior- eso también sería válido, puesto que ahora estaríamos frente a un tipo de proceso ejecutivo, donde el conocimiento es fraccionado.

En suma, una “medida cautelar” que se dicta –por regla- con traslado previo no es una medida cautelar desde el plano de la teoría procesal.

Y desde el plano de la eficacia procesal, resulta inconstitucional por inconvencional.

No remonta esta tacha la circunstancia de que se contemple -ahora como excepción- que la cautelar pueda ser emitida inaudita altera pars. Esta forma de regular la materia precautoria impide que las cautelares puedan ser requeridas y obtenidas con total celeridad, de manera inmediata incluso, exigiéndose ahora –para el aludido dictado excepcional sin traslado previo- una tarea de argumentación y prueba que atenta gravemente contra la utilidad del instituto.

Se impone ahora una mayor carga argumentativa, haciendo más ardua (imposible, creemos) la tarea de la obtención de protección rápida, instantánea, al requerirse recaudos que puedan ser encontrados insuficientes o incompletos. Además de los propios requisitos de procedencia de la medida en sí (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) ahora se deberá sostener –argumentar- y acreditar “que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar”, esto es, a la carga de justificar la procedencia de la medida se le suma la carga de justificar el –para este proyecto- excepcional trámite que implica el dictado sin traslado previo de la decisión cautelar.

En el supuesto en que el juez considere suficientemente cumplida esta segunda fase argumentativa relativa al trámite (asumamos que ya se convenció de la procedencia de la cautela), cuenta con cinco días para dictar la medida cautelar mediante resolución donde deberá exponer ambos grupos de fundamentos: los relativos a la viabilidad de la medida cautelar y los atinentes a las razones por las cuales ese auto se emite sin traslado previo.

Como se observa, aún en el mejor de los casos (que el magistrado tenga por justificada la urgencia que le permite la excepción del despacho sin traslado) cuenta con cinco días para así expedirse.

La eficacia procesal habrá sucumbido, así, en el patíbulo de la reforma.

Nos preguntamos qué pasaría si el juez no accediera a este pedido del trámite excepcional de la cautelar. De admitirse una vía de impugnación (revocatoria o hasta apelación) el intento de obtener respuesta adecuada en un tema que requería de atención inmediata (que ya se veía menoscabada por el citado término de cinco días) en plazo razonable ahora, con la apertura de un camino revisor independiente, entra -de modo evidente- en una vía muerta.

Como puede observarse, la eficacia de lo resuelto cautelarmente y sin traslado de acuerdo con el esquema que propone el anteproyecto de código del Ministerio de Justicia de la Nación, en supuestos de alta urgencia, se ve aniquilada si la comparamos con un régimen como el hoy –y desde antiguo- vigente donde la regla en materia cautelar es la emisión inmediata de una orden judicial, provisoria pero efectiva.

Por otro lado, la pauta de la bilateralidad previa cuando la cautela es a pedido de parte resulta incongruente con la posibilidad del dictado de cautelares de oficio, opción con la que estamos plenamente de acuerdo en el marco de pretensiones teñidas de orden público y que, por otra parte, ya está plasmada en varias normas procesales contenidas en leyes de la Nación[11].

Consideramos un contrasentido entender que frente a casos graves y que requieren de protección cautelar inmediata, instantánea, si el juez actúa de oficio -sin que se lo requiera la actora- y dicta una medida precautoria, lo hará sin oír a la demandada mientras que frente al mismo caso, grave y urgente, si la cautelar la pide la parte afectada, deberá oír a la contraria en forma previa como regla.

Es inconsistente como sistema y, peor aún, no constituye una regulación procesal eficaz.

A nuestro ver, es clarísimo que la contradicción previa como regla en materia cautelar es absolutamente contraria a las reglas sobre las que se construye nuestro proceso civil desde antaño.

Tal aspecto del proceso civil argentino –el relativo al formato cautelar y a las posibilidades de actuación oficiosa del juez- hoy se encuentra regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, aún vigente.

El proceso judicial que surge de la letra de este Código, al que en estos tiempos se busca reemplazar por el proyecto que motiva estos párrafos, fue cuestionado por los actores de la causa “Furlán y familiares”, quienes concretamente reclamaron que el Estado Argentino sea condenado a reformarlo, ya que entendían que no resultaba apto para dar lugar a un proceso eficaz[12].

La Corte Interamericana rechazó este tramo de la pretensión actoral, sosteniendo –luego de analizar pasajes centrales del Código aludido- que no se demostró que el mismo no prevea adecuadamente los institutos que en el caso debieron ser aplicados, surgiendo así que la falta de eficacia del proceso judicial objeto de ese trámite internacional no se debió a la regulación procesal sino a su concreta aplicación por los operadores de la justicia[13].

Nótese cómo se le requirió a la Corte Interamericana que condene al Estado argentino a que cambie el Código Procesal aquí empleado (el que, justamente, busca reformar el proyecto de Justicia 2020) en procura de una normativa basada –en síntesis- en la oralidad y en mayores poderes del juez para determinados casos. La Corte Interamericana no acompañó el reclamo: ni la oralidad (estructura de proceso por audiencias) ni un aumento de los poderes oficiosos (respecto de aquellos con los que ya cuenta el juez a partir del texto del código procesal nacional actual) fueron considerados necesarios a los fines de llevar adelante, de adecuada forma, un proceso civil eficaz en un caso como el ventilado.

He aquí uno de nuestros argumentos para oponernos al concepto tan generalizado en los ideólogos de Justicia 2020 de buscar imponer a la fuerza y en todos los casos la oralidad como forma de mejorar la justicia. Según lo expresa la Corte Interamericana, los procesos deben ser eficaces, no orales.

La oralidad no conduce por arte de magia a la eficacia. Claro ejemplo de ello es el anteproyecto en comentario: un código de plena oralidad pero que priva a los ciudadanos de un adecuado subsistema cautelar, pieza clave para la eficacia procesal.

Frente a todo ello, varias de las ampulosas declaraciones que encontramos en el Título Preliminar –Principios- del Proyecto de Justicia 2020, en especial las que sostienen que “las normas  procesales se interpretarán con el objeto de lograr la efectividad de los derechos sustanciales, observando los fines sociales del proceso, las exigencias del bien común, la eficiencia, la legalidad, la proporcionalidad y la razonabilidad, procurando afianzar la tutela judicial efectiva, en especial para los casos de personas en situación de vulnerabilidad. Se asegurará a las partes la igualdad real de oportunidades para la defensa de sus derechos, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio o coloquen a una de ellas en condición de inferioridad jurídica. El proceso, desde su inicio hasta la ejecución de la sentencia, estará sujeto a una duración razonable” (art. 1) quedan, frente al modo en que se regulan (u omiten regular) figuras o instituciones clave –como, en el caso y por lo antes dicho, lo cautelar- en meras declamaciones, vacuos eslóganes[14].

No es de extrañar.

Sabido es que este anteproyecto fue redactado en base a un trabajo previo cuyo desarrollo y pautas principales se plasmaron en el documento denominado Bases para la reforma procesal civil y comercial[15].

Allí, la materia cautelar no fue incluida entre los temas en los que se dividió la tarea para su abordaje (ver Cap. I, pto. 3. Metodología). Es más, este documento omite absolutamente referirse a la materia cautelar. Sólo se alude a ello, a modo ejemplificativo y para hablar de otro tema, en la pág. 25: “2. Estructuras. Sin perjuicio de estructuras especiales necesarias (proceso incidental, proceso cautelar, proceso de ejecución, etc.), se considera que tres debieran ser las estructuras fundamentales de conocimiento: …”.

Asimismo, si bien en este documento no se desconoce la doctrina del caso “Furlán”, la referencia que a él se hace evidencia una particular lectura de sus conclusiones, con la que obviamente no coincidimos. Se señala en la nota 5 de la página 3 “El Estado argentino fue condenado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso ‘Furlán y familiares vs. Argentina’ (sentencia del 31 de agosto de 2012) por violación del art. 8° de la Convención sobre Derechos Humanos. Esa decisión es solo un ejemplo de la falta de adecuación del actual sistema procesal para solucionar los problemas, tanto de falta de diligencia, como de  conducción del proceso por parte del juez (…)”.

En el contexto en el que se inserta esta cita, se entiende a la expresión sistema procesal como equivalente a legislación procesal o código procesal. Y, por lo ya señalado, la Corte Interamericana expresamente rechazó la pretensión de que se condene a modificar el Código Procesal Civil y Comercial procesal utilizado en el juicio de Furlán, que aún hoy rige y que, huelga decirlo, regula a las medidas cautelares en base a la regla de oro de su dictado inaudita altera pars.

Por otra parte, se señala como uno de los cuerpos doctrinarios tenidos en consideración para elaborar el mentado documento –las “Bases”- el Anteproyecto Kaminker (ver nota 7 en pág. 8). Lamentamos que no se lo haya seguido en este punto. El art. 217 del Anteproyecto Kaminker, reza “Cumplimiento y recursos. Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. (…)”. Como debe ser.

 

1. Cierre.

En suma, la regla propuesta en materia de medidas cautelares por el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de Justicia 2020 implica un gravísimo retroceso en materia de eficacia procesal.

Ello torna a la ley que pueda sancionarse con base en el mismo, inconstitucional en este aspecto.

Y, peor aún, priva a los litigantes de una herramienta con la que hoy –y desde siempre- cuentan y que permite en concreto (sin declamaciones ampulosas o en base a elaboraciones, doctrinas o leyes foráneas[16]) obtener respuestas útiles de la judicatura en tiempo adecuado.

 

[1] Ninguno de los códigos procesales argentinos reformados luego de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial unificado contemplan algo semejante. No lo hace el de Chaco (art. 214: Cumplimiento y recursos: Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte […]). No lo hace el de Mendoza (DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS – CAPÍTULO I – NORMAS GENERALES- art. 112 – TRÁMITES COMUNES: Las medidas precautorias que este Código y otras leyes autorizan serán ordenadas por auto, sujetándose a las siguientes reglas, con las excepciones establecidas en este título. (…) IV.- La sustanciación, resolución y cumplimiento de las medidas, se harán sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se le notificarán, de oficio, inmediatamente después de cumplidas). Tampoco el de Santa Cruz (art. 199.- CUMPLIMIENTO Y RECURSOS. Las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte). Este cuerpo normativo, sin embargo, prevé la posibilidad de traslado previo –mediante formato incidental, cuestionable a nuestro juicio- pero como excepción y expresamente condicionada a que no afecte la eficacia procesal protectoria (art. 199.- […] Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, si el Juez estima que el conocimiento previo de la contraria no frustrará la eficacia de la medida, podrá otorgar a la petición el trámite de los incidentes […]). Solamente hemos hallado una voz favorable a esta figura –la del despacho cautelar con traslado previo como regla- en la “Disidencia del Dr. Gustavo Calvinho al Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” (http://gustavocalvinho.blogspot.com/2019/07/anteproyecto-de-cpccn-justicia-2020.html) donde el reconocido profesor, en la nota 5, expresa “Nobleza obliga, me parece plausibe la regla general de la bilateralidad en materia cautelar, incorporada en el art. 153”. Ello, luego de considerar que toda esta propuesta de reforma “. . . tras el manto de la oralidad, incrementa el poder y protagonismo de los jueces civiles tanto en su faz formal o de dirección procedimental como material, inclinándose por una matriz de enjuiciamiento autoritaria que no asegura la imparcialidad —pese a lo proclamado en los arts. 13 y 45 inc. a)—,  debido a su neto corte inquisitivo (. . .)”. Se trata de una ponderación –toda ella, tanto la que achaca al anteproyecto de exhibir una “matriz autoritaria” o de “neto corte inquisitivo” cuanto la que elogia la bilateralidad previa cautelar- propia de los desarrollos de la denominada escuela garantista del derecho procesal que, por extrema, limitada e inconstitucional –por inconvencional- en varios aspectos, claramente no compartimos.

 

[2] La historia jurídica argentina conoce de anteriores propuestas normativas que, con el pretexto de regular institutos procesales, establece pautas que nacen inconstitucionales. La ley nacional de amparo es adecuado ejemplo. El supuesto de la ley 16.986 es “quizás no el primero, pero sí uno de los más famosos y claros casos de regulación normativa que priva de eficacia procesal a un instituto que busca la adecuada custodia de derechos de especial rango. A poco de andar, los jueces debieron efectuar interpretaciones correctivas de esta ley que incluía (e incluye, ya que no ha sido derogada) una serie de cortapisas al pleno funcionamiento del amparo como herramienta procesal idónea para la protección de derechos. Famosos son los debates –por citar sólo algunos- relativos al plazo de caducidad para la interposición de demandas de amparo, el rechazo por existencia de ‘vía más idónea’, las posibilidades de recurrir ciertas decisiones de importancia así como el efecto con el que se conceden las apelaciones contra medidas cautelares dictadas en el contexto del amparo, etc. Tales limitaciones a la plena eficacia del amparo introducidas por la ley nacional 16.986 se dirigían a minar la idoneidad de esta figura como vía adecuada de protección cuando el que transgredía derechos constitucionales de los ciudadanos era el Estado (…). Con ese telón de fondo –magistralmente descripto a poco tiempo de la sanción de la ley de amparo nacional, como vimos, por Fiorini, una de las figuras más importantes de nuestro derecho constitucional y administrativo- desde el año 1966 hasta el presente, con la consiguiente evolución de los conceptos de adecuada protección judicial y eficacia procesal, se fue profundizando la idea de que el amparo –tal como lo plasma la ley aludida- no respondía a los fines para los que fuera concebido y, por lo tanto, no era una vía procesal eficaz”. Camps, Carlos E., “El amparo como vía más eficaz para la protección de derechos, hoy.”, Jurisprudencia Argentina, 2018-I. Por su contenido y claridad expositiva, recomendamos enfáticamente la lectura del pasaje de la obra citada de Bartolomé Fiorini que se reproduce en este artículo.

 

[3] “El derecho procesal civil argentino se encuentra transitando la era de la eficacia, entendido tal fenómeno –ahora– como integrativo de la materia regida por los derechos humanos. Y ello así desde un momento determinado. La fecha de inicio, a nuestro ver, de la era de la eficacia procesal en nuestro país es la del fallo de la CIDH en el caso ‘Furlán y familiares c/Argentina’ [Corte Interamericana de Derechos Humanos, sent. del 31-8-2012]. Es esta la primera ocasión en la que el Estado argentino recibió una condena por violar normas de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) como consecuencia de la manera en que se llevó adelante el trámite de un juicio de responsabilidad por daños y perjuicios. Es en esta sentencia donde podemos observar el modo en que un trámite básico –podríamos decir, el prototipo de juicio regulado por el derecho procesal civil– es analizado por esta corte internacional y cómo las normas y  prácticas rituales nacionales, similares a las que se despliegan en la inmensa mayoría de los expedientes que encontramos hoy en los casilleros de todos los juzgados del fuero a lo largo del país, son puestas en cuestión, para llegar a la lamentable conclusión de que el proceso así conducido importó la transgresión a pautas básicas del estatuto de los derechos humanos y, algo todavía más terrible aún, generó –a través de un juicio ineficaz– un nuevo daño en la víctima original y, ahora también, en sus familiares. Aquí, la Argentina es condenada por un proceso civil ineficaz, y obligada –entre otras cosas– a resarcir el daño que generó tal falta de eficacia procesal. Creo que no cuesta mucho advertir que si la Argentina desea no seguir incurriendo en responsabilidad internacional por estas cuestiones, debería preocuparse (deberíamos preocuparnos todos) por dotar los procesos judiciales de la eficacia procesal que reclama la CIDH, eficacia procesal a la que se obligó el Estado argentino al adherir a esta convención y, más importante todavía, eficacia procesal que merecemos todos los habitantes de esta tierra, ya que todos –sin distinción– podemos hallarnos en la condición de litigantes, y todos –sin distinción– tenemos el derecho a transitar por un proceso judicial que respete no solo las básicas garantías de la igualdad, defensa en juicio y acceso irrestricto, sino también –a partir de estas nuevas miradas– el concepto de eficacia procesal, entendido este, ahora, como integrante del elenco de los derechos humanos. En prieta síntesis: el dictado de la sentencia del caso ‘Furlán’ muestra a los argentinos que un proceso civil ineficaz genera responsabilidad estatal por violación al estatuto de los derechos humanos”. Camps, Carlos E., Derecho Procesal Civil y Comercial Eficaz, tomo I, Erreius, Buenos Aires, 2018, p. 13 /14.

[4] “En ‘Furlán y familiares’  la Corte Interamericana deja muy en claro que las respuestas judiciales no pueden darse de modo genérico. No se trata de brindar soluciones ‘fungibles’. La solución a cada cuestión planteada ante los estrados deben tener siempre en cuenta la naturaleza de los intereses en juego y ajustarse adecuadamente a ellos. Es preciso que los operadores judiciales cuenten con una especial sensibilidad que les permita conocer cuál es el requerimiento vital de impostergable satisfacción que subyace a las peticiones expuestas en los escritos postulatorios. Y con ese conocimiento, dar respuesta en tiempo oportuno (plazo razonable).  Pues bien, para esta forma de encarar el trámite -la manera eficaz de actuar la ley de fondo- es necesario utilizar las normas procesales que mejor se amolden a la obtención del objetivo. En tal fajina, si hay más de una posibilidad procesal (proveniente sea del régimen procesal local o de la ley de fondo nacional) el norte que guiará al juez en la elección de una -y consecuente apartamiento o descalificación para el caso de la otra- será justamente la aptitud de ese tramo del rito para alcanzar la tantas veces referida eficacia procesal”. Camps, Carlos E., “Eficacia como estándar hermenéutico para la validez de normas procesales: breves reflexiones sobre el caso del arbitraje en el Código Civil y Comercial”, Revista del Código Civil y Comercial, junio 2016, La Ley.

Leemos, en la misma línea de reflexión, al profesor Rojas: “Por ello la validez de la preceptiva procesal va a estar dada, sin lugar a dudas, por la legitimidad de sus normas en tanto no desconozcan la letra de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos y los principios que de ellos emergen (…) Si tenemos en cuenta las pautas señaladas, se podrá advertir que los principios que surgen de la CN [Constitución nacional] y de los TIDH [tratados internacionales de derechos humanos] resultan presupuestos insoslayables a tener en cuenta, y junto con ellos su interpretación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como asimismo las pautas desarrolladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos , que ha señalado claramente que ella resulta la intérprete final de la Convención Americana de Derechos Humanos; por lo cual mal podría pensarse en gestar una norma que se oponga a todo ello”. Rojas, Jorge A., “Dimensión convencional de la reforma procesal civil”, LL, 21 de junio de 2019.

 

[5] “La era de la eficacia procesal en la que nos hallamos obliga a repensar el diseño y funcionamiento de los institutos protectorios del derecho ritual. En estos momentos donde resulta imperioso dotar de mayor idoneidad al proceso a los fines de que se logre una adecuada protección de derechos vulnerados –en especial, los que gozan de particular rango en atención a los intereses protegidos- es necesario efectuar este test de eficacia de modo permanente respecto de los instrumentos tradicionales. Ello nos permitirá cambiar lo que deba ser modificado a los fines de alcanzar el alto objetivo cuyo logro se persigue siguiendo las directivas de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto, especialmente en los casos ‘Furlán y familiares’  y ‘Mémoli’”. Incluimos aquí, en esta nómina, la celebérrima sentencia recaída en la causa “Fornerón” referida a cuestiones del derecho de familia y procesal. Camps, Carlos E., “El amparo…” cit.

 

[6] Corte Suprema de Justicia de la Nación, R. 401. XLIII in re Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios, sent. del 27 de noviembre de 2012. Y, también, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en varios pronunciamientos. Por caso, en “Furlán”, señaló –en un caso, recordemos, contra el Estado argentino-: “302. De otra parte, conforme a lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. 303. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. 304. Así, por ejemplo, tribunales de la más alta jerarquía en la región, tales como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el Tribunal Constitucional de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana, el Tribunal Constitucional del Perú, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, la Corte Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de la Nación de México  y la Corte Suprema de Panamá  se han referido y han aplicado el control de convencionalidad teniendo en cuenta interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana. 305. En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la necesidad de tener en cuenta las situaciones de vulnerabilidad que pueda afrontar una persona, especialmente cuando se trate de menores de edad o personas con discapacidad, con el fin de que se les garantice un trato preferencial respecto a la duración de los procesos judiciales y en el marco de los procesos en que se disponga el pago de indemnizaciones ordenadas judicialmente”.

 

[7] “No basta aludir al tiempo razonable del proceso. Es necesario diseñar sistemas que hagan realidad esta premisa. No basta aludir al carácter protectorio que debe asumir la jurisdicción. Es necesario plasmar en la realidad un sistema que realmente lo sea. Y el desafío es precisamente compatibilizar estos avances del constitucionalismo con la nueva pléyade de derechos que aparecen en escena; y todo ello, a su vez, con las garantías adecuadas para su contemplación”. Rojas, Jorge A., “Dimensión convencional…” cit.

 

[8] Otro tanto podemos decir respecto de lo que se propone, en materia justamente cautelar, en el Anteproyecto de Código de Procesos Colectivos, también salido de la usina del Plan Justicia 2020. Aún no nos hemos dedicado con detenimiento a escribir sobre el punto, pero hemos adelantado que “se regulan las medidas cautelares -pieza clave para la eficacia procesal en general y, en especial, la ambiental- de modo absolutamente limitante, generando un sistema para el derecho procesal colectivo mucho menos eficaz que el que rige en general y al que podría acudirse -por caso- a través de la pretensión preventiva de daños regulada en el Código Civil y Comercial sin distinción de tipo de derechos a proteger (individual o colectivo)”. Camps, Carlos E., “El anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos de Justicia 2020 frente a la eficacia”, Revista de Derecho Ambiental, N° 57, 2019. Abeledo Perrot. Como puede desprenderse de este avance, nuestra postura al respecto no será positiva.

[9] Creemos que el primer aporte en esta línea lo hicimos a hicimos a fines de la década de los años 90, en “La protección del medio ambiente a través de la cautela material”, publicado en Jurisprudencia Argentina -Lexis Nexis-, tomo 1998-II-648.

[10] Cuestión ya señalada hace veinte años en nuestro aporte “La proyectada recepción legislativa de la tutela anticipada”, Jurisprudencia Argentina -Lexis Nexis-, tomo 1999-III-1091.

[11] Son fundamentales las pautas de rito que contempla la Ley General del Ambiente -Ley 25.675- . Entre ellas, con directa incidencia en el tema de esta nota, la norma del art. 32, cuando señala: «En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte» así como las reglas procesales propias de la pretensión preventiva de daños del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad). A la primera pauta nos hemos referido en varias ocasiones, en particular en “Eficacia cautelar ambiental” (Jurisprudencia Argentina, fascículo 12, 2013-IV) y a la segunda, hemos hecho especial referencia en “La pretensión preventiva de daños”, Revista del Código Civil y Comercial, número 2, agosto 2015, La Ley.

 

[12] Leemos en el fallo “Furlán”: “296. Los representantes solicitaron como garantías de no repetición reformas legislativas al procedimiento civil y el régimen legal de ejecución de sentencias. En cuanto al procedimiento civil, solicitaron una ‘reformulación de los esquemas de procedimiento civil, preponderantemente escritos y formalizados, que impactan en el tiempo del proceso, en la dispersión de actos, y en la falta de contacto directo y personal del juez con las partes’. Consideraron que una reforma debería al menos tener en cuenta: ‘a) la estructura del litigio por audiencias, b) la preponderancia de los principios de inmediación y concentración, c) la intensificación de los deberes del juez como custodio de derechos y garantías y sistemas de contralor del cumplimiento de ese rol, d) el fortalecimiento de las funciones de saneamiento, y e) el trabajo interdisciplinario para abordar los casos de personas en situación de vulnerabilidad’. Como reformas necesarias para ‘todos los casos, pero de manera especial [respecto a] personas menores de edad y/o con algún tipo de discapacidad’ mencionaron las siguientes modificaciones: i) un ‘proceso por audiencias cuando el objeto del proceso sea el interés de un niño, adolescente o discapacitado’; ii) que a ‘las audiencias deb[a]n asistir en forma obligatoria los jueces’; iii) que ‘[e]n juicios [que involucren a] niños, adolescentes e incapaces, cuando fuere necesario, el juez deb[a] tomar medidas de prevención de daños y protección’; iv) que ‘[l]os procesos deb[a]n ser más breves [en casos que ] estén en juego medidas de protección, rehabilitación e indemnización a niños, adolescentes y/o incapaces’; v) que ‘[l]os menores de edad e incapaces deb[a]n ser oídos personalmente por el juez en audiencia’; vi) que ‘[s]e deb[a] establecer […] el derecho a solicitar medidas cautelares de protección de menores de edad e incapaces’, y vii)  que ‘se deb[a] establecer un procedimiento de ejecución de sentencias que sea expedito, teniendo especial atención [en] casos [relacionados con] algún derecho social como el derecho a la salud y/o a la seguridad social’ (…)”.

 

[13] La Corte Interamericana, al respecto, resolvió: “301. En el presente caso, la Corte se limitó a examinar la duración del proceso judicial y su ejecución. El Tribunal no analizó la compatibilidad de una determinada norma con la Convención Americana, ni fue ello materia de este caso. Asimismo, los representantes no aportaron elementos suficientes que permitan inferir que las violaciones declaradas en el presente caso se hayan derivado de un problema de las leyes en sí mismas. Otras reformas propuestas se relacionan con cuestiones fundamentales e intrínsecas de la regulación del proceso civil argentino. Los representantes no han aportado mayor información que le permitiera a la Corte concluir que la reglamentación del proceso civil argentino, como está diseñado legalmente, sufra de deficiencias normativas en relación con las controversias del presente caso. Por tanto, la Corte se abstiene de ordenar las reformas legislativas solicitadas por los representantes respecto a la modificación del CPCCN” (el resaltado es nuestro).

[14] Respecto de este proyecto decíamos recientemente en nuestro blog Eficacia Procesal que “no encontramos más eficacia procesal real en estos intentos de reforma. En su lugar, tenemos declamaciones. Escuchamos decir que ‘justicia lenta no es justicia’, que ‘debemos acercar los jueces a la gente’, que es necesario una ‘justicia más transparente’, se pregona ‘menos papel y más justicia’, que ‘la oralidad empodera a los jueces’, que ‘la reforma es buena por escuchar a todas las voces’, entre otros eslóganes. Eslóganes que suenan bien, son efectistas, expresan conceptos con los que nadie puede estar en desacuerdo, pero que no se traducen -en los proyectos- en medidas concretas que aseguren el cambio de la justicia que tenemos hoy por otra, una justicia nueva que brinde respuestas eficaces a la gente del modo en que lo exige la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Camps, Carlos E., “Mejor justicia. Menos declamaciones”,  www.carloscamps.com

 

[15] Puede ser descargado del sitio Justicia 2020 http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/1689/Bases-reforma-procesal-civil-comercial.2.pdf

[16] Desconocemos cuál habrá sido la fuente de esta norma. Tampoco importa mucho: la que fuere, evidentemente resulta inaplicable en nuestro derecho a la luz de las elaboraciones doctrinarias específicas para la Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya reseñadas. Al tema de la “falacia extranjerizante” –esto es, el acudir a institutos y figuras de otros sistemas jurídicos que poca o nula relación tienen con el nuestro- nos hemos referido en “Federalismo procesal y eficacia de las reformas”, entrada de nuestro blog Eficacia Procesal –www.carloscamps.com-.