El derecho procesal colectivo ante el desafío de la eficacia.

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En la página oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación se encuentra publicado un anteproyecto de ley de procesos colectivos (https://www.justicia2020.gob.ar/wp-content/uploads/2018/05/Anteproyecto-de-Ley-Procesos-Colectivos-FINAL.pdf). O, también, ver aquí.

Muy a nuestro pesar -ya que desde hace muchos años venimos bregando por la regulación legal positiva del derecho procesal colectivo- consideramos que este anteproyecto está lejos de cumplir con las exigencias constitucionales y convencionales de eficacia procesal, operativas -para el caso- respecto de los mecanismos protectorios de esta particular categoría de derechos.

El anteproyecto, entendemos, crea un sistema de derecho procesal colectivo integrado por institutos y mecanismos rituales menos idóneos para la eficaz protección de los derechos colectivos de base que aquellos que podemos hallar en el derecho procesal colectivo vigente, aun cuando no se encuentre legislado en su integridad: sus previsiones -en conjunto- contienen figuras que o bien resultan ajenas al derecho procesal colectivo vernáculo o bien agravan o dificultan la actuación del sujeto que busca la protección derivada de una afectación a un derecho colectivo.

No somos los primeros en manifestarnos en contra de este proyecto. Ver aquí la nota de ONGs dedicadas a la defensa de este tipo de derechos, con experiencia en la litigación específica.

Por citar sólo algunos aspectos críticos, se relega la protección procesal de los derechos colectivos a un segundo plano legislativo respecto de la protección de los derechos individuales, aún cuando los colectivos son derechos con rango constitucional expreso y además, constituye una categoría incluida -también de modo explícito- en el Código Civil y Comercial del año 2015. Ello se observa cuando el Poder Ejecutivo nacional -a través del ministerio respectivo y en el marco de un mismo programa, el ampliamente promocionado Justicia 2020- lleva adelante la elaboración de un proyecto de reforma del código procesal civil y comercial orientando su articulado a regular el tradicional proceso individual y excluyendo, por ende, de la principal norma ritual nacional a las reglas del proceso colectivo -a diferencia de otros textos, como el código procesal de la provincia de Santa Cruz o, incluso, el anteproyecto Kaminker- las que ubica en una ley aparte.

Ya abocados a la lectura del anteproyecto de ley de procesos colectivos, es evidente como se prioriza la defensa del derecho individual (homogéneo, en el caso) al dedicársele la detallada y minuciosa regulación base (todo el extenso título segundo), dejando en un plano de inferioridad la consideración y regulación del trámite de las pretensiones colectivas. La propuesta en análisis pone el foco en estos particulares derechos individuales y pierde de vista el hecho de que -discúlpesenos la afirmación de lo obvio- el proceso colectivo, para ser efectivo, debe atender a la prioritaria y urgente defensa del derecho colectivo. El individual homogéneo recibe esta forma peculiar de protección ritual par ricochet, esto es, por la simple razón de que en su génesis se encuentra comprometida la afectación de un derecho colectivo.

Luego, ya ingresando en la somera ponderación de los institutos y figuras contempladas en el anteproyecto, notamos con preocupación que se agravan los requisitos para cumplir con la legitimación activa, tanto si la pretensión la esgrimen afectados individuales como si lo hacen organizaciones de protección o defensa de derechos colectivos. Cuando en el polo pasivo de la pretensión se ubica el Estado, este anteproyecto mantiene prerrogativas plasmadas en leyes preexistentes cuestionadas en doctrina y, en muchos casos, absolutamente incompatibles con las pautas constitucionales y convencionales del proceso eficaz que busca la adecuada protección de los derechos colectivos.

Se regulan las medidas cautelares -pieza clave para la eficacia procesal en general y, en especial, la ambiental- de modo absolutamente limitante, generando un sistema para el derecho procesal colectivo mucho menos eficaz que el que rige en general y al que podría acudirse -por caso- a través de la pretensión preventiva de daños regulada en el Código Civil y Comercial sin distinción de tipo de derechos a proteger (individual o colectivo).

Se utilizan institutos ajenos a nuestra cultura jurídica (por caso, la opción para salir de la clase o categoría, propia de la class action norteamericana) en lugar de inclinarse por mecanismos previstos en las elaboraciones de la doctrina más cercana a nuestra idiosincrasia (por caso, el Anteproyecto del Instituto Iberoamericano). El intento de injertar en nuestro medio este tipo de figuras provenientes de sistemas con otra base jurídica, cultural, histórica, etc. es cuestionable no sólo por la ajenidad respecto a nuestra forma de ser sino, además, porque genera pasos procesales que tornan más complejo el trámite en lugar de simplificarlo. La eficacia procesal es sinónimo de simplificación. Sabido es que cuanto más tortuoso es el procedimiento, más posibilidades hay de que los trámites se tornen intrincados, de que el expediente se estanque y de que los plazos se alonguen -además de generarse un clima propicio para las conductas procesales dilatorias y reñidas con la buena fe-. En todos estos casos, la mayor complejidad y la demora judicial van a ir en detrimento del polo débil de la relación procesal que, en esta materia, habrá de ser -por lo general- quien reclama por los derechos colectivos conculcados y no, en cambio, el sujeto que se opone a la pretensión plurisubjetiva.

No existen en este anteproyecto reglas especiales relativas a los honorarios de los letrados que intervienen en procesos colectivos. La cuestión no es baladí: el abogado en estas causas está sometido a un estricto control de representatividad adecuada -inexistente en otros tipos de procesos- y además, en su tarea cotidiana, se enfrenta a cuestiones particularmente complejas -en lo jurídico y en lo técnico-, a arduas negociaciones con demandados normalmente poderosos, a manejo de intereses plurisubjetivos del propio grupo al que representa, a efectos expansivos de la sentencia que obtiene, en fin, avatares profesionales que no son debidamente receptados por las pautas arancelarias normales y requieren de previsiones especiales para dar lugar a regulaciones más justas, acordes con la entidad y efectos del trabajo que realiza. No olvidemos la directa incidencia que esta cuestión tiene en el acceso a la justicia colectiva.

El anteproyecto no recepta pautas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativas a temas varios (por caso, la caducidad de instancia, la ejecución, ciertas excepciones, etc.) que han sido analizadas y divulgadas por la doctrina. Se derogan normas que contienen pautas protectorias relativas a derechos colectivos y, por otro lado, el anteproyecto remite a leyes que (como vimos) consagran privilegios estatales incompatibles con la vigencia de derechos colectivos.

Es valiosa, no hay duda, la intención del Poder Ejecutivo de dar inicio a un proceso normativo largamente postergado como es el relativo a la regulación legal del proceso colectivo. Ahora bien, frente al texto propuesto, la evaluación positiva de lo hecho se torna dificultosa. Más allá de algún contenido normativo general e inocuo, las particularidades destacadas a partir de esta primera mirada al texto que propone el programa Justicia 2020, poseen -creemos- la suficiente entidad para predicar del anteproyecto su falta de ajuste tanto con el derecho procesal colectivo vigente como con el paradigma de eficacia procesal que necesariamente hoy debe respetar toda norma y práctica procesal para no resultar descalificada por contrariar al derecho humano correlativo.

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