Hace muy pocos días fui invitado a disertar en el VI Congreso Internacional de AIJUDEFA que se desarrolló en la ciudad de Nueva York. El tema abordado fue la cuestión del plazo razonable en los trámites judiciales donde se discute el concepto de residencia habitual de un niño o adolescente cuando se trata de la aplicación de las convenciones de La Haya que contienen pautas de derecho internacional privado dirigidos a la protección de este grupo de personas (en especial, las de los años 1980 y 1996).
Agradezco mucho la invitación a participar de tan importante evento.
A continuación, una síntesis de la ponencia.
Plazo razonable para la determinación de la residencia habitual del niño.
Por Carlos E. Camps.
La determinación de cuál es, en cada caso concreto, la “residencia habitual” del niño resulta una cuestión esencial cuando de aplicar el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños de La Haya, 1996 (en adelante, CLH96) se trata.
Ocurre lo mismo con el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de La Haya, 1980 (en adelante, CLH80): en ambos casos este concepto (el de “residencia habitual”) resulta crucial para establecer la operatividad de ambos estatutos internacionales.
En el caso del CLH96, según su art. 5, al lugar de la “residencia habitual” del niño al momento de la solicitud de las medidas protectorias corresponderá -por regla- el juez competente (y la legislación aplicable -principio de lex fori-) para responder a peticiones efectuadas en base al referido estatuto internacional que dispone, en esencia, sobre «(l)os derechos y obligaciones (…) que pertenecen al padre y a la madre en virtud de la ley, para cuidar a sus hijos y asegurar su desarrollo, ya se trate de guarda, de la educación, de la fijación de residencia, o de la vigilancia de la persona del niño, particularmente en sus relaciones… Esta responsabilidad es normalmente ejercida por los padres, pero puede ser ejercida en todo o en parte por terceros dentro de las condiciones fijadas por las legislaciones nacionales, en caso de fallecimiento, de inaptitud o de indignidad de los padres, o en caso de abandono del niño por sus padres»[1].
A su turno, el CLH80 toma la noción de “residencia habitual” del niño para establecer cuál fue la última con suficiente sustento legal, aquella que fuera modificada unilateralmente por uno de los padres y que diera derecho al otro a reclamar la restitución al lugar de origen donde se encuentra el juez con competencia para dilucidar los aspectos relativos a la guarda o al cuidado personal de la persona menor de edad.
De allí que el concepto de “residencia habitual” sea, por lo común, controvertido por las partes y sea, también esa, la primera incógnita a despejar por los jueces ante los que se plantean reclamos en base a cualquiera de estas dos convenciones de derecho internacional privado.
Téngase en cuenta, además, que esa regla (la de la “residencia habitual”) puede verse modificada por diferentes circunstancias (el caso de niños refugiados, desplazados o carentes de residencia habitual, los supuestos de desplazamientos o retenciones ilícitas, las hipótesis de transferencia de jurisdicción hacia un foro que garantice de mejor modo el interés superior del niño, la competencia de urgencia, las medidas provisionales, etc.). Todo ello suma elementos que contribuyen a aumentar la posible litigiosidad al momento de la definición judicial de esas pautas. Recordemos que de la determinación de la “residencia habitual” (o su sucedáneo) dependerá no solo la competencia del juez sino también la ley aplicable.
No conocemos casos donde las pretensiones procesales vinculadas con estas dos convenciones no incluyan el pedido a la magistratura para que defina los alcances del concepto de “residencia habitual”. Es por eso que resulta imprescindible obtener del poder judicial ante el que se plantee la demanda una decisión al respecto. Los jueces son llamados a resolver el conflicto y uno de los primeros y más importantes puntos a decidir es, justamente, la definición en el caso en particular del lugar de la “residencia habitual”.
Es así que el concepto de “residencia habitual” viene moldeado por la ley y, fundamentalmente, por la jurisprudencia de los tribunales de cada Estado. Los fallos dictados en cada ámbito nacional son los que marcan la senda por la cual transitará la definición de este instituto en cada caso.
En esta oportunidad, nos enfocaremos en la dimensión temporal del trabajo de los tribunales al tiempo de dictar sentencia definiendo, entre otros elementos, la noción de “residencia habitual”.
Recordemos la importancia que tiene brindar respuestas judiciales rápidas en el derecho de familia donde se ponen en juego los intereses de personas menores de edad. En este terreno, si nos referimos al CLH96 nos encontramos con medidas de asistencia, cuidado, protección de personas menores de edad que deben ser adoptadas de manera urgente por el juez de la “residencia habitual” y si hablamos del CLH80, nos encontramos con un niño sustraído indebidamente de su “residencia habitual” y se reclama su restitución para que el juez competente decida respecto de su vida futura.
Como bien se observa, se trata de situaciones que no admiten demora ya que -en el primer caso- se priva al niño de medidas protectorias, alimentarias, etc. y -en el segundo escenario- se consolida la situación de hecho en base a una residencia ilegítima, dificultándose luego las medidas de reintegro oportuno. En ambos casos, se atenta contra el interés superior del niño por el que debemos velar de manera prioritaria según el claro mandato de la Convención de los Derechos del Niño y de todos los pactos internacionales que siguen esa misma directiva.
A tal fin, el CLH80 establece que las autoridades judiciales del país requerido deberán actuar con urgencia (art. 2), debiendo expedirse sobre las razones de la demora si no se hubiera adoptado una decisión en el plazo de seis semanas (ver art. 11).
En tal marco, resulta muy preocupante ver situaciones como las que se configuran en países como Argentina, donde por la estructura judicial de los fueros que intervienen en este tipo de disputas, la normativa interna aplicable y -muy especialmente- la jurisprudencia de los tribunales, los tiempos de respuesta se alongan exageradamente. Allí, las más altas Cortes juegan un papel decisivo al momento de definir con su doctrina la cantidad y calidad de controles que habrá de tener la decisión de primera instancia para que adquiera firmeza y pueda ser ejecutada y, de este modo y por razones de corte garantista, se prolonga el litigio por cuatro instancias desvirtuando absolutamente una de las principales finalidades de estos convenios internacionales, cual es la operatividad y eficacia inmediata de la protección de la infancia, sea con la adopción de medidas idóneas para la defensa de los derechos básicos de los niños cuanto con la restitución en el término más breve posible del menor de edad a la que fuera su residencia habitual antes del traslado ilegítimo.
Una buena manera de intentar modificar este comportamiento de los tribunales de los países como el nuestro (donde el cumplimiento de plazos como los que contiene el ya referido CLH80 es una quimera) es reclamar a la judicatura la aplicación de las reglas especiales que hacen al por nosotros denominado “derecho humano al proceso eficaz” y que se construye a partir de la doctrina específica sobre el punto (derecho procesal no penal) de la Corte Interamericana de Derecho Humanos para el bloque de Estados signatarios de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica cuando se trata de proteger a determinados colectivos como es el caso de la niñez.
En este sentido, se proponen pedidos de declaración de inconvencionalidad de normas procesales que retardan las causas, la no aplicación de criterios jurisprudenciales que atentan contra el interés superior del niño protegido por este tipo de convenios, la reducción de vías recursivas o el efecto no suspensivo de las apelaciones, etc.
Solo de este modo, creemos, se podrá lograr el alto objetivo de la reducción de los tiempos judiciales para responder a demandas protectorias de los intereses más importantes de un niño edificadas en torno al concepto de “residencia habitual” que contienen estos convenios internacionales.
[1] Lagarde, Paul, «Informe explicativo del Convenio de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños», 15/1/1997,disponible en http://www.hcch.net, p. 14.
PROCESO EFICAZ 